Por Leonardo Léllis

Em
julgamento nesta quarta-feira (20/3), o Plenário do Supremo Tribunal
Federal afastou a possibilidade de incidência de ICMS na base de cálculo
da PIS
e Cofins em operações de importação. Os ministros analisaram o Recurso
Extraordinário 559.937 da União contra decisão do Tribunal Regional
Federal da 4ª Região que, em 2007, já havia decidido pela ilegalidade da
cobrança.

Em seu voto, o ministro Dias Toffoli acompanhou o
entendimento da ministra Ellen Gracie (aposentada), relatora, ao negar o
recurso da União. Ele apontou que a regra em questionamento extrapola o
artigo 149 da Constituição,
ao determinar que as contribuições fossem calculadas não só sobre o
valor aduaneiro, mas ainda sobre o valor do ICMS e sobre o valor do PIS
e Cofins. O voto do ministro foi acompanhado de forma unânime. Com a
aposentadoria da ministra Ellen Gracie, relatora original, Dias Toffoli
redigirá o acórdão.

A cobrança é prevista pela Lei 10.865/2004
e, segundo cálculo do próprio governo federal, sua discussão envolve R$
33,8 bilhões em ações que tramitam em outros tribunais. O Supremo já
havia reconhecido a repercussão geral do recurso julgado nesta quarta.
Assim, todos os processos que estavam sobrestados voltam a tramitar
normalmente e seus julgadores devem seguir o entendimento firmado pelo
STF.

O fisco argumentou que não há conceito constitucional de
valor aduaneiro, que pode ser dado pela lei, e que a incidência do ICMS
em operações de importação respeita o princípio da isonomia em relação à
tributação no mercado interno. Dias Toffoli apontou em seu voto que o
princípio da isonomia não pode justificar essa forma de tributação,
deixando de atender as limitações impostas pela Constituição.

A
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional deverá entrar com Embargos de
Declaração para que os efeitos da decisão sejam modulados apenas a
partir de agora e a União não corra o risco de ter de restituir os
valores já recolhidos.

Na opinião do tributarista Luiz Gustavo Bichara ,
do Bichara, Barata & Costa Advogados, a estimativa de perda do
governo está superavaliada. “PIS e Cofins sobre importação são tributos
não-cumulativos. Tirando as hipóteses de contribuintes submetidos ao
regime cumulativo ou monofásico, esses tributos são pagos e creditados
pelo contribuinte. Assim, se alguém pagou a mais, também tomou crédito a
maior. Portanto, se agora for compensar, terá que estornar o crédito a
maior tomado”, explica.

O advogado Dalton Miranda , do
Trench, Rossi e Watanabe Advogados, se queixa de o pedido de modulação
dos efeitos da decisão ser feito só depois de o Supremo se posicionar
sobre o caso. Para ele, a tendência é que o STF module os efeitos
favoravelmente à União. “Por sua jurisprudência, o Supremo tem evitado
onerar o Estado.” Ele se queixa de que a legislação foi mal elaborada, e
mesmo assim, a União deverá continuar com os valores que foram pagos
pelo contribuinte.

A decisão afeta as empresas que estão sujeitas ao regime de cumulatividade do PIS e Cofins e não podem ter os valores recolhidos creditados. Na prática, seus custos de operação serão reduzidos.

A advogada Valéria Zotelli ,
do escritório Miguel Neto Advogados, explica que a lei que institui a
cobrança não foi derrubada. A partir de agora, diz ela, as importadoras
que tiverem de recolher impostos com o ICMS incidindo sobre o PIS e Cofins poderão questionar judicialmente a cobrança para evitar seu pagamento.

Para o advogado Fernando Vaisman ,
do escritório Almeida Advogados, a decisão do Supremo pode ter um
significado ainda maior. Ele aponta que o entendimento da corte pode se
repetir no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade 18,
que questiona a mesma incidência de ICMS nas operações do mercado
interno. “A decisão proferida hoje pelo STF pode ter um impacto positivo
aos contribuintes na discussão”, disse.

Outro impacto, previsto pela tributarista Mary Elbe Queiroz ,
é que enquanto o Supremo não decidir sobre a modulação, que ainda vai
ser pedida, os tribunais brasileiros serão acometidos por uma avalanche
de ações. Segundo ela, a decisão foi em Recurso Extradordinário com
repercussão geral declarada, e não em Ação Direta de
Inconstitucionalidade.

Isso significa que, para que as empresas consigam se livrar de pagar ICMS sobre a base de cálculo de PIS
e Cofins em importação, devem entrar com ação nova para que a Justiça
aplique a jurisprudência do Supremo. Fosse em ADI, a lei que prevê a
cobrança seria retirada do ordenamento jurídico e a tributação, cessada.

Autor: Conjur