Por Alexandre Röehrs Portinho
Consoante entendimento já pacificado no e. STJ, não se admite, para efeito de cálculo de ICMS sobre transmissão de energia elétrica, o critério de Demanda Reservada ou Contratada, uma vez que o tributo deve incidir sobre o valor correspondente à energia efetivamente consumida, verbis:
“O ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa. A garantia de potência e de demanda, no caso de energia elétrica, não é fato gerador do ICMS” (Precedentes: REsp n.º 647.553/ES, rel. Min. José Delgado; REsp n.º 34.952/MG, Rela.
Mina. Eliana Calmon; REsp n.º 222.810/MG, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, e,
mais recentemente, REsp n.º 840.285/MT, Rel. Min. José Delgado)
Inobstante a jurisprudência pacificada, vemos que nas faturas de energia elétrica se está exigindo ICMS sobre uma base de cálculo bem superior àquela legal e constitucionalmente prevista, vez que o tributo não está sendo cobrado tão somente sobre o valor da mercadoria (energia elétrica), mas também, sobre a demanda contratada e também sobre as Tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica proveniente da rede básica de transmissão as chamadas TARIFA DE USO DO SISTEMA ELÉTRICO DE TRANSMISSÃO – TUST e TARIFA DE USO DO SISTEMA ELÉTRICO DE DISTRIBUIÇÃO – TUSD que não representam o efetivo fornecimento de consumo de energia, in verbis:
“TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. CUSTOS QUE NÃO INTEGRAM A BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO. A tarifa relativa à conexão e utilização de linhas de transmissão e distribuição de energia elétrica, quando segregados seus custos e contratação, tal como ocorre no denominado mercado livre e sua desverticalização do setor elétrico, não integram a mercadoria comercializada e nem se encaixam nos acessórios relacionados na Lei Complementar n.º 87/96. Transmissão e distribuição que, de resto, apresentam-se inconfundíveis com transporte, até por não ser a energia elétrica bem corpóreo. (…)” (Apelação Cível n.º 70062483433, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça
do RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em 01/04/2015 –
Grifamos)
Nesse contexto, diversas pessoas (físicas e jurídicas) têm ingressado judicialmente pretendendo o direito a repetição do indébito do ICMS indevidamente recolhido nos últimos 5 (cinco) anos de forma devidamente atualizada, com êxito na declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que as obriguem em recolher o ICMS sobre a demanda contratada e quaisquer encargos de transmissão, distribuição e demais encargos setoriais, restringindo a respectiva base de cálculo da exação, portanto, aos valores pagos a título de efetivo fornecimento e consumo de energia elétrica, consoante jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, que reduz consideravelmente o custo mensal na conta de energia elétrica.
