Liminares afastam adicional de ICMS

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Não são só as
empresas que comercializam produtos pela internet que foram à Justiça
questionar o adicional de ICMS cobrado por Estados das regiões Norte,
Nordeste e Centro-Oeste. Companhias que utilizam representantes
comerciais ou negociam diretamente com consumidores estão obtendo
liminares contra autuações fiscais e apreensões de mercadorias em
barreiras fiscais, realizadas com base no Protocolo ICMS nº 21, de abril
de 2011.

Uma fabricante de caixas eletrônicos, do interior do Rio Grande do Sul,
teve equipamentos retidos em postos de fiscalização dos Estados de Mato
Grosso, Mato Grosso do Sul e Ceará. Os fiscais cobravam o adicional do
imposto sobre as mercadorias destinadas a agências bancárias. “Enquanto
não pagou o tributo, o caminhão ficou parado”, afirma o advogado da
empresa Rubens Pereira de Novaes Junior, do Franco Advogados Associados e
Consultores. A companhia só conseguiu se livrar do pagamento no Mato
Grosso, após obter liminar. No Ceará, o Fisco exigia R$ 90 mil.

Na decisão, a juíza Cleuci Terezinha Chagas, da Comarca de Cuiabá, diz
que só há incidência do imposto interestadual nas operações entre
contribuintes do ICMS. “A legislação estadual instituiu uma incidência
tributária indevida, eis que o imposto deve ser recolhido exclusivamente
nos Estados de origem da mercadoria”, afirma na decisão.

A Constituição não prevê a exigência do adicional. O artigo 155
determina que, nas vendas a consumidor final localizado em outro Estado,
o ICMS será recolhido apenas no Estado-sede do fornecedor, desde que o
comprador não seja contribuinte do imposto. Apesar disso, diversos
Estados instituíram a cobrança por decreto com o respaldo do protocolo
firmado no Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).

O Protocolo nº 21 autoriza 19 Estados do Norte, Nordeste e Centro-Oeste a
exigir uma parcela extra do ICMS nos casos de vendas de produtos “por
meio de internet, telemarketing ou showroom” a consumidor que não é
contribuinte do imposto. Uma empresa situada em São Paulo, por exemplo,
passou a recolher o ICMS para o Estado de seu cliente, além daquele já
exigido no seu Estado de origem. A alíquota extra é de 10% se a
mercadoria sai de Estados do Sul ou do Sudeste, e de 5% se a origem é no
Norte, Nordeste, Centro-Oeste ou Espírito Santo.

Além da inconstitucionalidade da exigência, advogados têm argumentado na
Justiça que o protocolo faz referência apenas a comércio eletrônico, e
não a toda e qualquer venda não presencial. “Argumentamos que não há uso
desses meios, mas sim da figura do representante comercial”, diz
Marcelo Augusto Gomes da Rocha, do escritório Celso Cordeiro de Almeida e
Silva Advogados, que defende empresas de logística hospitalar e
distribuidoras de medicamentos. Elas já conseguiram liminares na
primeira instância da Justiça do Ceará e do Mato Grosso.

A Procuradoria do Estado do Mato Grosso do Sul – que cuida de 150 ações
sobre o assunto – não faz distinção sobre o tipo de venda. “Nossa
cobrança é para compra não presencial”, afirma a procuradora Ana
Carolina Ali Garcia.

A tributarista Valdirene Lopes Franhani, do Braga e Moreno Consultores e
Advogados, concorda que o protocolo é vago e não abrange apenas o
comércio eletrônico. “Mas deve-se ter em mente que os Estados querem
atingir o comprador, já que a maioria dos fabricantes e distribuidores
estão situados nos Estados do Sul e Sudeste”, diz.

Empresas que atuam no chamado e-commerce também estão obtendo liminares
para não recolher o imposto. Na Bahia, Piauí, Maranhão, Ceará, Distrito
Federal, Mato Grosso e Mato Grosso do Sul, a Justiça já reconhece a tese
da inconstitucionalidade. No Supremo Tribunal Federal (STF), há sete
ações diretas de inconstitucionalidade (Adins) contra as leis estaduais e
o próprio protocolo do Confaz. O plenário já confirmou as liminares que
suspenderam a eficácia de leis da Paraíba e do Piauí.

Fonte: Valor