Só não compõem base de cálculo do ISS materiais de construção sujeitos ao ICMS

Só não compõem base de cálculo do ISS materiais de construção sujeitos ao ICMS

CONSTRUÇÃO CIVIL

Por Danilo Vital

Ao se analisar a normal legal que regula a cobrança do ISS pelos municípios, é constitucional a interpretação segundo a qual só podem ser excluídos da base de cálculo os materiais de construção civil que estejam sujeitos à cobrança do ICMS.

Base de cálculo do ISS só não contém os materiais que não foram produzidos no local da obra – e sobre os quais incidiu ICMS

Essa é a conclusão a ser extraída do julgamento concluído pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em 29 de junho, no qual definiu, sob repercussão geral, que os artigos do Decreto Lei 406/1968 que tratam da base de cálculo do ISS foram recepcionados pela ordem jurídica inaugurada pela Constituição de 1988.

A norma discutida está no artigo 9º do Decreto Lei 406/1968, depois sucedido pela edição da Lei Complementar 116/2003. O parágrafo 2º diz que poderão ser deduzidos da base de cálculo do ISS o “valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços” e “o valor das subempreitadas já tributadas pelo imposto”.

Sob relatoria da ministra Rosa Weber, o Plenário do Supremo apenas confirmou a jurisprudência já pacífica segundo a qual a norma em questão foi recepcionada pela Constituição de 1988. Mas não discutiu qual é o alcance específico do artigo 9º do DL 406/1968, pois se trata de matéria infraconstitucional, de competência do STJ.

No mesmo processo, o STJ havia definido que o abatimento da base de cálculo só se aplica às mercadorias produzidas fora do local da prestação de serviços — sobre as quais, consequentemente, incide ICMS.

“Essa exegese é restritiva, mas não se mostra ofensiva à Constituição da República”, analisou a ministra Rosa Weber.

Decisão tem impacto limitado porque setor da construção civil pode ter alíquotas de ISS definidas por lei municipal
Reprodução

A origem
Ação originária foi ajuizada por uma empresa com objetivo de extinguir uma execução fiscal provocada pelo município de Betim (MG). Consequentemente, buscava o reconhecimento do seu direito a deduzir o valor dos materiais fornecidos em serviços de concretagem, prestados em obras de construção civil, da base de cálculo do ISS.

O processo tramitou até chegar ao STJ, que decidiu a favor do município por entender indevida a subtração de todos os materiais empregados na prestação do serviço. A corte, assim, definiu que o alcance do artigo 9º do Decreto Lei 406/1968 seria mais restrito do que o esperado pelo contribuinte.

Em fevereiro de 2010, o STF reconheceu repercussão geral no caso. E em agosto daquele ano, a relatora, ministra Ellen Grace, proferiu decisão monocrática para dar provimento ao recurso extraordinário ajuizado pela empresa de construção e restabelecer a sentença — uma decisão que, ao fim e ao cabo, atendeu aos objetivos do particular.

Foi por esse motivo que o município de Betim interpôs agravo interno, este que foi julgado dez anos depois, já sob a relatoria da substituta da ministra Grace. Como razão de decidir, ela destacou que a interpretação restritiva do STJ não fere a Constituição e deu fim à questão.

“De qualquer modo, a este Supremo Tribunal Federal não incumbe revisar a exegese perfilhada pelo Superior Tribunal de Justiça, mas apenas verificar se, ao acolhê-la, aquela Corte não incorreu em ofensa à Carta da República, violando o arquétipo constitucional do Imposto sobre Serviços. E, no caso dos autos, não vislumbro ofensa alguma à Carta Magna”, concluiu.

Ministra Rosa Weber concluiu que interpretação restritiva dada pelo STJ no caso não fere a Constituição Federal
Carlos Moura/STF

Consequência
A decisão do Plenário coloca fim a uma década em que vigorou a monocrática da ministra Ellen Gracie cujos efeitos levaram à conclusão de que havia um precedente do STF no sentido de que o abatimento da base de cálculo do ISS deveria se estender a todos os materiais usados na prestação do serviço na construção civil.

Segundo o advogado Ricardo Almeida Ribeiro da Silva, que atuou em favor do município de Betim, esse cenário levou à expectativa errônea de que o STJ poderia revisitar o tema e readequar a interpretação por conta da monocrática da ministra Ellen Grace. O acórdão relatado pela ministra Rosa, por sua vez, evita que essa ligitiosidade se estenda no tempo.

Ainda assim, ele estima que o impacto econômico, tanto para as empresas como para os municípios, vai ser muito pequeno.

“O ISS tem uma alíquota mínima de 2% desde a Emenda Constitucional de 2002, para evitar situações de guerra fiscal. A única exceção exigida à época foi em relação ao serviço de construção civil. Ele pode, se a lei municipal prever, ter alíquota inferior”, explicou.

É o que ocorre com a grande maioria dos municípios, em que leis próprias garantem incentivos ao setor. “Em um caso ou outro, pode haver aumento. Mas a decisão do Supremo foi importante pacificar o assunto”, complementou.

Clique aqui para ler o acórdão
RE 603.497

Fonte: STF

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