Por Adriana Aguiar – De São Paulo
Uma sentença da Justiça Federal de Belém excluiu o ICMS do cálculo da
contribuição previdenciária patronal de uma fabricante de rolhas e garrafas
PET. O setor é um dos obrigados, desde agosto de 2012, a recolher 1% sobre a
receita bruta. Antes, o tributo era de 20% sobre a folha de salários. A mudança
foi instituída pela Medida Provisória (MP) nº 563, convertida na Lei nº 12.546,
editada para desonerar a folha de pagamentos.
Até então, só havia liminares sobre o assunto. O precedente poderá
interessar a diversos contribuintes. Isso porque vários setores da economia já
tiveram a contribuição previdenciária sobre a folha de pagamentos substituída
por um percentual sobre o faturamento. Entre eles, os de transporte rodoviário
de cargas, plásticos, engenharia e arquitetura e táxi-aéreo.
A Receita Federal estabeleceu que, ao recolher o tributo sob essa
nova sistemática, é preciso incluir o ICMS no conceito de faturamento, o que
aumenta a base de cálculo da contribuição. O mesmo entendimento tem sido
aplicado para o cálculo do PIS e da Cofins. Por isso, a empresa resolveu levar
essas questões à Justiça.
A indústria usou no processo o principal argumento da antiga tese
sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, que ainda está
pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal (STF). De acordo com o
advogado do contribuinte paraense, Breno Lobato Cardoso, do Leite Cardoso
Advogados, o imposto estadual não seria abrangido pelo conceito de receita
bruta. Assim, não deveria ser incluído na base de cálculo. “O valor do
ICMS não se encaixa como receita, já que esse valor não fica na conta bancária
da companhia. O mero ingresso para o repasse ao Fisco não deve justificar a
incidência sobre esses valores“, diz.
Para o juiz federal substituto da 5ª Vara Federal de Belém, José
Flávio Fonseca de Oliveira, como o prazo dado pelo Supremo para que as ações
que tratam da inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins ficassem
paralisadas (sobrestadas) já venceu, nada o impediria de analisar a questão.
O STF começou a julgar um recurso extraordinário sobre o tema. A
maioria dos ministros já decidiu pela exclusão do ICMS da base de cálculo do
PIS e da Cofins. Porém, a União interpôs a ação declaratória de
constitucionalidade (ADC) nº 18 com a intenção de reverter a decisão até então
desfavorável. Agora, a votação deverá ser zerada e o julgamento reiniciado pelo
Supremo.
Sem o sobrestamento, o juiz considerou que “o ICMS representa
tributo que se traduz apenas em valores transitórios no caixa da empresa, sem
acrescer de forma positiva o seu patrimônio, mas sim do Estado, já que
constitui mero ônus fiscal. Sua inclusão na base de cálculo do PIS e da Cofins
enseja a tributação de riqueza que não pertence ao contribuinte“. Assim,
decidiu pela exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS, da Cofins e da
contribuição previdenciária.
O magistrado ainda garantiu à indústria paraense a compensação ou
restituição dos valores pagos nos últimos cinco anos. Cabe recurso da decisão.
Apesar da vitória, o advogado Breno Lobato Cardoso acredita que a
discussão só irá terminar no Supremo. Para ele, porém, o julgamento pelo qual a
Corte excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins Importação já
sinaliza que os ministros tendem a ser favoráveis aos contribuintes.
O advogado Leonardo Mazzillo, do WFaria Advocacia, também entrou
com ações sobre o tema na Justiça. Ele chegou a obter liminar na 2ª Vara
Federal de Osasco (SP), em um dos cinco casos em que atua, para pagar a
contribuição previdenciária sem a inclusão do ICMS no seu cálculo. Porém, o
desembargador Luiz Stefanini, do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região,
cassou a liminar. Para o advogado, a sentença de Belém traz um precedente
favorável sobre o assunto ao aplicar o mesmo raciocínio da exclusão do ICMS da
base de cálculo do PIS e da Cofins para a contribuição previdenciária.
O coordenador-geral da representação judicial da Fazenda Nacional,
João Batista de Figueiredo respondeu, por nota ao Valor, que a jurisprudência
do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é favorável à Fazenda, no sentido da
possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. Para
ele, as decisões de tribunais regionais federais e de juízes de primeira
instância que excluem o ICMS da base de cálculo de tais contribuições deverão
ser reformadas pelo STJ. Figueiredo ressaltou que o mesmo raciocínio deve valer
para a contribuição previdenciária sobre a receita bruta. Ele acredita que o
STJ, “também, neste caso, decidirá favoravelmente à Fazenda Nacional“.
