Por Alexandre
Röehrs Portinho

Empresas que recolheram a contribuição previdenciária sobre a
receita bruta no período obrigatório entre 12/2013 até 12/2015 e constataram de fato não uma “desoneração”
mais sim uma “oneração” de seus encargos, com aumento real do valor devido
mensalmente de contribuição previdenciária, tem obtido êxito judicialmente na
manutenção do sistema anterior e repetição do indébito pago à maior no período.

Nesse
contexto, a Homrich Portinho &
Associados – Advocacia Pública e Empresarial S.S., através de seus
advogados, obteve o reconhecimento a uma empresa do setor de comércio varejista
de produtos saneantes domissanitários, enquadrada na Subclasse CNAE 4789-0/05,
de continuar recolhendo a contribuição previdenciária patronal nos termos do
artigo 22 da Lei n.º 8.212/91 e a restituição por compensação dos valores pagos
à maior de forma devidamente atualizada.

A
decisão foi tomada pela Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 4.ª
Região por unanimidade e, conforme consta no Voto, o entendimento aplicado já foi
manifestado pela Desembargadora Federal Maria de Fátima Labarrère em outros julgados,
qual seja, a finalidade da norma de desoneração da folha era a de favorecer e
recuperar o setor atingido, reduzindo custos e possibilitando assim a geração
de emprego e renda. Se, no entanto, a aplicação da norma impositiva produz
efeito contrário, onerando ainda mais a carga tributária experimentada, então surge
uma lacuna a ser suprida pelo Poder Judiciário de acordo com a analogia, os
costumes e os princípios gerais de direito, a chamada “lacuna suprimida por
redução teleológica”, que nada mais é do que não aplicar a norma que, na
prática, foge à sua finalidade de criação.

Entenda
o caso:

Com a Medida Provisória n.º 540, de 2011, convertida na Lei n.º
12.546, de 2011, iniciou-se a migração da contribuição previdenciária da folha
de salários para a receita bruta ajustada (faturamento), abrangendo,
inicialmente apenas algumas atividades econômicas e os segmentos de vestuário e
calçadista.

Posteriormente, novas alterações legislativas
ampliaram o rol das empresas abrangidas, sendo que, com a Medida Provisória n.º
601, de 2012, tal obrigatoriedade foi estendida para diversos ramos varejistas,
os quais passam a contribuir para a Previdência Social na razão de 1% (um por
cento) do seu faturamento ajustado.

Segundo o
artigo 13 da lei n.º 12.844/13, que alterou a Lei n.º 12.546, de 2011,
incluindo o inciso XII no § 3.º de seu artigo 8.º, a partir de 1.º de
novembro de 2013 de forma obrigatória, as atividades de varejo listadas
no Anexo II da Lei 12.844/2013[1], terão a
determinação da contribuição previdenciária mediante a aplicação da alíquota de
1% (um por cento) sobre a receita bruta ajustada.

Foram excetuadas da obrigatoriedade
legal apenas as empresas que atuam de forma exclusiva fora de loja física, pela
internet, telefone, catálogo ou outro
meio similar, às lojas com características de supermercados e, as que se
dediquem a outras atividades com receita superior a 95% (noventa e cinco por cento).

Apenas a partir de 01/12/2015, por força da Lei n.º 13.161/2015,
a aplicação da desoneração se tornou facultativa, ou seja, o contribuinte passou
a poder escolher qual forma de tributar a folha é mais em conta, se pela forma
tradicional (contribuição sobre a folha de pagamento) ou se pela forma
desonerada (contribuição sobre a receita).

Essa contribuição sobre a receita bruta substitui
as contribuições previdenciárias patronais previstas nos incisos I e III do
artigo 22 da Lei n.º 8.212, de 1991, quais sejam:

(a) 20% (vinte por cento) sobre o total das remunerações pagas, devidas ou
creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e
trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o
trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos
habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste
salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à
disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do
contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença
normativa.

(b) 20% (vinte por cento) sobre o total das remunerações pagas ou
creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes
individuais que lhe prestem serviços.

Não foram substituídas, no entanto, as
contribuições para o financiamento do benefício previsto nos artigos 57 e 58 da
Lei 8.213, de 1991 (aposentadoria especial) e daqueles concedidos em razão do
grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais
do trabalho (RAT), sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no
decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos, nem a de 15%
(quinze por cento) sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de
serviços, relativamente a serviços que lhe são prestados por cooperados por
intermédio de cooperativas de trabalho ou a  destinadas para outras entidades (SENAI, SESI,
SESC, INCRA, etc.) conforme enquadramento da empresa no respectivo FPAS.

Saliente-se que o artigo 4.º do Decreto n.º
7.828, de 16 de outubro de 2012 estabelece que as contribuições calculadas
sobre a receita bruta têm caráter impositivo aos
contribuintes que exerçam as atividades abrangidas pela Lei 12.546, de 2011,
assim, no período em que era obrigatória todos estavam sujeitos ao recolhimento
dessa exação.

Porém, em sendo de aplicação obrigatória, não podemos aceitar hipóteses
em que a substituição da contribuição previdenciária patronal pela contribuição
sobre o valor da receita bruta implique em prejuízo financeiro para
determinados setores contemplados pela medida. Existem situações em que a eficácia
da lei nova deve ser afastada de modo a não permitir que sejam prejudicados
contribuintes específicos, já que, de fato não houve a desoneração da folha de
pagamento, que é a sua finalidade, permanecendo então a sistemática anterior em
vigor.

Nesse contexto, o Poder Judiciário tem
dado guarida ao direito em permanecer na sistemática anterior caso comprovado
que a aplicação da sistemática de desoneração da folha de pagamentos, com
recolhimento sobre a receita bruta importar em prejuízo ao contribuinte, sendo
possível a repetição do indébito pago à maior no período de 12/2013
até 12/2015 de forma devidamente corrigida.

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o inteiro teor do acórdão clicando
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