A previsão do artigo 37, § 8.º e 57 do RICMS e dos artigos 22 e 23 da Lei Estadual n.º 8.820/89, se mostra ilegal e inconstitucional pois veda o direito à manutenção, aproveitamento e de transferir o crédito de ICMS a terceiros contribuintes.

Apesar da vedação expressa no Regulamento, tem se mostrado possível através de medida judicial, o aproveitamento do crédito de ICMS decorrente da aquisição de sementes e demais insumos agrícolas (produtos agropecuários), mesmo em se tratando de saídas isentas, sem qualquer restrição, em observância ao disposto no artigo 20, § 6.º, da Lei Complementar n.º 87/96 e no artigo 16, § 2.º, da Lei 8.820/89, literis:

“Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação. (…)

§ 6.º Operações tributadas, posteriores a saídas de que trata o § 3.º, dão ao estabelecimento que as praticar direito a creditar-se do imposto cobrado nas operações anteriores às isentas ou não tributadas sempre que a saída isenta ou não tributada seja relativa a:

I – produtos agropecuários;

II – quando autorizado em lei estadual, outras mercadorias.

“Art. 16 – Para efeito de apuração do montante devido a que se refere o art. 21, não é admitido crédito fiscal:

(…)

IV – relativo à mercadoria entrada no estabelecimento ou a prestação de serviços a ele feita:

a) para integração ou consumo em processo de industrialização ou produção rural, quando a saída do produto resultante não for tributada ou estiver isenta do imposto, exceto se destinado ao exterior;

b) para comercialização ou prestação de serviço, quando a saída ou a prestação subseqüentes não forem tributadas ou estiverem isentas do imposto, exceto se destinadas ao exterior.

(…)

§ 2.º – Operações tributadas, posteriores às saídas de que trata o inciso IV, dão ao estabelecimento que as praticar direito a creditar-se do imposto cobrado nas operações anteriores às isentas ou não tributadas sempre que a saída isenta ou não tributada seja relativa a produtos agropecuários.”

Portanto, tratando-se de produtos agropecuários, é plenamente possível a utilização de créditos oriundos das respectivas aquisições, o que pode ser realizado através de procedimento universal, não havendo a necessidade de aproveitamento restrito a mercadoria da mesma espécie da que originou o não-estorno, uma vez que a autorização se deu por lei, não podendo eventual limitação se dar por Decreto do Executivo, o que afasta o disposto no artigo 35, § 8.º, do Regulamento do ICMS.

“Art. 37 – O montante devido resultará da diferença a maior (saldo devedor), em cada período de apuração fixado no artigo seguinte, entre as operações relativas à circulação de mercadorias ou às prestações de serviços, escrituradas a débito fiscal e a crédito fiscal.

(…)

§ 8.º – Os créditos fiscais relativos ao benefício do não-estorno somente poderão ser utilizados para a compensação com débitos fiscais decorrentes de operação de saída ou de importação de mercadoria da mesma espécie da que originou o respectivo não-estorno.”

É desta forma que tem decidido o E. TJRS, estando tal matéria para ser julgada também perante o C. STJ e E. STF em Brasília/DF.

De outro lado, o artigo 25 da Lei Complementar n.º 87/96 estabeleceu as hipóteses de transferência do saldo acumulado, restando aos Estados, tão somente a aferição da regularidade de tais créditos. A Lei, como se vê, não permitiu qualquer restrição ao aproveitamento e à transferência de tais créditos, porquanto eventual restrição regulamentar afronta o princípio constitucional da não cumulatividade, in literis:

“Art. 25. Para efeito de aplicação do disposto no art. 24, os débitos e créditos devem ser apurados em cada estabelecimento, compensando-se os saldos credores e devedores entre os estabelecimentos do mesmo sujeito passivo localizados no Estado.

§ 1.º Saldos credores acumulados a partir da data de publicação desta Lei Complementar por estabelecimentos que realizem operações e prestações de que tratam o inciso II do art. 3.º e seu parágrafo único podem ser, na proporção que estas saídas representem do total das saídas realizadas pelo estabelecimento:

I – imputados pelo sujeito passivo a qualquer estabelecimento seu no Estado;

II – havendo saldo remanescente, transferidos pelo sujeito passivo a outros contribuintes do mesmo Estado, mediante a emissão pela autoridade competente de documento que reconheça o crédito.

§ 2.º Lei estadual poderá, nos demais casos de saldos credores acumulados a partir da vigência desta Lei Complementar, permitir que:

I – sejam imputados pelo sujeito passivo a qualquer estabelecimento seu no Estado;

II – sejam transferidos, nas condições que definir, a outros contribuintes do mesmo Estado.”

Sendo assim, segundo a legislação e a orientação consagrada no Eg. Superior Tribunal de Justiça e na Corte local, o legislador estadual não poderia ter limitado o aproveitamento do crédito de ICMS transferido na forma do art. 25, § 1.º, inciso II, da Lei Complementar n.º 87/96.

Porém, asseveramos que para manter a apropriação, permitir a utilização ou transferência do crédito de ICMS acumulado é necessário obter decisão judicial favorável, sem a qual os contribuintes interessados não poderão utilizar nem transferir o respectivo crédito. Ademais, qualquer restrição imposta à empresa que efetuar a aquisição do crédito, no sentido de limitar o creditamento ou não facultar a transferência para terceiros, deve ser analisada caso a caso e, em sendo abusiva, deve ser atacada por Mandado de Segurança.